Par deux arrêts en date du 21 mars 2023, le Conseil d’Etat est venu apporter des précisions sur les modalités de prise en compte des risques relatifs à la santé, à la sécurité et aux conditions de travail dans le cadre d’une procédure de Plan de Sauvegarde de l’Emploi (PSE) et sur les pouvoirs d’intervention et de contrôle de l’administration en la matière.

Ainsi, s’il apparaît qu’une réorganisation présente des risques pour la santé ou la sécurité des travailleurs dans le cadre d’une procédure de PSE, l’employeur doit s’assurer de la mise en place de mesures de prévention et de protection précises et concrètes sur lesquelles le CSE doit avoir été régulièrement informé et consulté. A défaut, la procédure de PSE ne pourra être validé ou homologué par l’autorité administrative compétente (CE, 21 mars 2023, n°450012 ; CE 21 mars 2023, n°460660, 460924).

Emeric Sorel, avocat associé et Juliette Lacaille, avocate collaboratrice au sein du cabinet Actance  reviennent sur la portée de ces décisions.

I.               Rappel des règles applicables en la matière et éléments de contexte

Dans les entreprises de 50 salariés minimum, en cas de licenciement pour motif économique d’au moins 10 salariés sur une période de 30 jours consécutifs, l’employeur doit mettre en œuvre un PSE afin d’éviter les licenciements ou d’en limiter le nombre. Pour pouvoir être mis en œuvre, ce plan doit être validé lorsqu’il prend la forme d’un accord collectif majoritaire, ou homologué, lorsqu’il résulte d’un document unilatéral de l’employeur, par la Direction régionale de l’économique, de l’emploi, du travail et des solidarités (DREETS).

A ce titre, la DREETS s’assure que les mesures prévues dans le PSE sont conformes aux articles L. 1233-57-2, s’agissant de l’accord collectif et L. 1233-57-3, s’agissant d’un document unilatéral.

En vertu de ces articles, dans le cadre d’une réorganisation qui donne lieu à l’élaboration d’un PSE, il appartient à l’autorité administrative de vérifier l’existence de mesures de prévention des risques de nature à assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. A cette fin, la DREETS doit contrôler, dans le cadre de l’article L. 1233-57-3 du Code du travail, tant la régularité de l’information et de la consultation des institutions représentatives du personnel que les mesures auxquelles l’employeur est tenu en application de l’article L. 4121-1 du Code du travail au titre des modalités d’application de l’opération projetée.

Pour mémoire, le Code du travail impose en effet aux employeurs d’informer et de consulter le CSE sur les « conséquences des licenciements projetés en matière de santé, de sécurité ou de conditions de travail » (C. trav., art. L. 1233-30, I, 2°).

De même, l’article L. 1233-31 précise que :

« L’employeur adresse aux représentants du personnel, avec la convocation à la première réunion, tous renseignements utiles sur le projet de licenciement collectif. Il indique (…) le cas échant, les conséquences de la réorganisation en matière de santé, de sécurité ou de conditions de travail ».

Plus généralement, l’employeur est tenu, en vertu de l’article L. 4121-1 du Code du travail, d’une obligation de sécurité et de prévention des risques lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des salariés et ce, jusqu’à la fin de l’opération envisagée.

L’étendue de ce contrôle par l’administration a fait l’objet d’évolutions, en particulier concernant la prise en compte des risques du projet de réorganisation susceptibles d’impacter la santé et la sécurité des travailleurs dans l’élaboration de la procédure de PSE et le contrôle des DREETS.

En premier lieu, le tribunal des conflits, dans un arrêt du 8 juin 2020, a reconnu qu’il incombe à l’administration de contrôler le respect par l’employeur de son obligation de sécurité dans le cadre des procédures PSE (T. confl. 8 juin 2020, n°C4189).

Aux termes de cette décision, le tribunal des conflits a clarifié deux points majeurs :

• la répartition des compétences entre les juridictions administratives et judiciaires en matière de litiges portant sur les mesures de prévention des risques, en élargissant le contrôle de l’administration opéré lors des demandes de validation des accords collectifs, ou d’homologation des documents unilatéraux. Dès lors, les litiges portant sur la décision de validation ou d’homologation relèvent de la compétence du tribunal administratif ;

• l’élargissement du contrôle de l’administration aux mesures de prévention des risques et au respect de l’obligation de sécurité par l’employeur en précisant que « dans le cadre d’une réorganisation qui donne lieu à l’élaboration d’un plan de sauvegarde de l’emploi, il appartient à l’autorité administrative de vérifier le respect, par l’employeur, de ses obligations en matière de prévention des risques pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ; à cette fin, elle doit contrôler, tant la régularité de l’information et de la consultation des institutions représentatives du personnel que les mesures auxquelles l’employeur est tenu en application de l’article L. 4121-1 du code du travail au titre des modalités d’application de l’opération projetée ».

Depuis cette décision, qui règle la question du périmètre de contrôle incombant  à l’administration, cette dernière doit désormais veiller dans ce cadre, lors de son contrôle sur le PSE et sa procédure d’élaboration, à ce que l’employeur ait bien pris des mesures précises et concrètes de nature à assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des salariés.

Toutefois, bien que cette décision intégrait la prise en compte de la prévention des risques dans le contrôle des DREETS, il n’était pas précisé clairement quelles étaient les contours de ce contrôle par l’administration.

Cette question a récemment été tranchée par deux arrêts du Conseil d’Etat du 21 mars 2023, dans lesquels cette juridiction est venue détailler la façon dont la prévention des risques doit être traitée par les employeurs dans le cadre d’une procédure PSE et rappelle également les pouvoirs d’intervention et de contrôle dont dispose l’administration à cette fin.

Dans ces deux affaires, le Conseil d’Etat a confirmé deux arrêts de la Cour administrative d’appel de Versailles ayant annulés des décisions d’homologation rendues par la DREETS.

• Dans la première espèce (CE, 21 mars 2023, n°450012), concernant un organisme public de formation (l’Agence Nationale pour la Formation Professionnelle des Adultes – AFPA), la décision d’homologation avait été annulée au motif de l’absence de vérification par l’administration des mesures de prévention des risques relatifs à la réorganisation. A ce titre, le Conseil d’Etat a effectué les constats suivants :

• Le Conseil d’Etat a considéré que l’autorité administrative avait bien vérifié que les instances représentatives du personnel avaient disposé des éléments nécessaires sur les conséquences de la réorganisation de l’entreprise concernant la santé ou la sécurité des salariés, leur permettant ainsi de rendre leur avis en toute connaissance de cause.

• Il a en revanche constaté que l’administration n’avait pas « procédé au contrôle du contenu du document unilatéral qui lui incombait afin de vérifier le respect, par l’AFPA, de ses obligations en matière de prévention des risques pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ».

• Dans la seconde espèce (CE, 21 mars 2023, n°460660, 460924), concernant l’élaboration d’un PSE dans le cadre d’une cessation d’activité impliquant la suppression de tous les emplois, la Cour administrative d’appel avait annulé la décision d’homologation de l’administration au motif de l’absence de mesures de prévention. A cet égard, le Conseil d’état précisait que la Cour administrative d’appel a « constaté que le document unilatéral portant plan de sauvegarde de l’emploi (…) soumis à l’autorité administrative en vue de son homologation ne comportait aucune mesure propre à protéger les salariés des conséquences sur leur santé physique et mentale de la cessation de l’activité de l’entreprise. Elle en a déduit que l’administration n’avait pu légalement homologuer ce document unilatéral (…) ».

En premier lieu, par ces deux arrêts, le Conseil d’Etat réaffirme les principes issus de l’arrêt du tribunal des conflits du 8 juin 2020, en jugeant que lorsque le projet de réorganisation donne lieu à l’élaboration d’un PSE, il incombe à l’autorité administrative, saisie d’une demande d’homologation, de veiller à ce que l’employeur a bien étudié, en amont de la procédure, si le projet de réorganisation envisagé comporte des conséquences sur la sécurité et la santé physique et mentale des salariés et, le cas échéant, qu’il a pris des mesures précises et concrètes de nature à  limiter leur impact et à protéger les salariés.

En second lieu, et il s’agit là du point le plus important, le Conseil d’Etat précise les modalités de ce contrôle, qui implique d’observer :

• d’une part, la régularité de l’information et de la consultation des institutions représentatives du personnel. Le Code du travail prévoit en effet que le CSE doit être informé et consulté sur les conséquences des licenciements projetés en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail (C. trav., art. L. 1233-30, I, 2°  et L. 1233-31 ; L. 1233-57-2 et L. 1233-57-3) ;

• d’autre part, les mesures auxquelles l’employeur est tenu en application de l’article L. 4121-1 du Code du travail, lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des salariés jusqu’à la fin de l’opération envisagée.

Ainsi, pour la première fois, le Conseil d’Etat détaille la façon dont la prévention des risques doit être appréhendée par les entreprises lors de l’élaboration du PSE et les modalités de contrôle de l’administration en la matière.

II.              Les précisions du Conseil d’Etat sur les modalités de contrôle par l’administration

Dans le cadre des modalités du contrôle de l’administration, le Conseil d’Etat distingue deux étapes de contrôle :

1. Le contrôle opéré par la DR(I)EETS concomitamment au déroulement de la procédure d’information et de consultation du CSE sur le PSE

Durant cette étape, le Conseil d’Etat rappelle les outils à la disposition de l’administration en vue d’exercer son contrôle.

Pour mémoire, lors de l’élaboration d’un PSE, l’administration peut intervenir à tout instant pour formuler des propositions ou observations visant à compléter ou à modifier le PSE. Elle a également la possibilité d’enjoindre à  l’employeur de fournir des informations relatives à la procédure (C. trav., art. L. 1233-57-5 et L. 1233-57-6).

Dans les arrêts du 21 mars 2023, le Conseil d’Etat invite l’administration à user de ses pouvoirs pour veiller à l’existence de mesures destinées à assurer la sécurité et la santé des salariés dans le cadre de l’élaboration du PSE. En particulier, il précise que les prérogatives de la DREETS peuvent porter sur les conséquences de la réorganisation en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail et, en présence de telles conséquences, sur les actions arrêtées par l’employeur pour prévenir les risques et en protéger les salariés. Si l’administration fait usage de ses pouvoirs, l’employeur aura intérêt à en tenir compte, sous peine de refus d’homologation du PSE (CAA Versailles, 6 décembre 2022, n°22VE02215).

Le Conseil d’Etat confirme ainsi que l’administration peut intervenir pendant la procédure d’information et de consultation du CSE afférente au Plan de Sauvegarde de l’Emploi pour vérifier que les risques relatifs à la santé, à la sécurité et aux conditions de travail des salariés auront bien été pris en compte par l’employeur.

• Le contrôle de la DR(I)EETS à l’issu de la procédure d’information et de consultation du CSE (homologation)

Dans le cadre de la procédure d’instruction de la demande d’homologation, le Conseil d’Etat indique que le contrôle de l’administration doit s’effectuer en deux temps :

• Dans le cadre de son contrôle global de la régularité de la procédure d’information et de consultation du CSE :

Il appartient à l’administration de vérifier que l’employeur a adressé au CSE, parmi tous les éléments utiles qu’il doit lui transmettre pour qu’il formule ses deux avis en toute connaissance de cause, des éléments relatifs d’une part, à l’identification et à l’évaluation des conséquences de la réorganisation de l‘entreprise sur la santé ou la sécurité des travailleurs, et d’autre part, en présence de telles conséquences, aux actions projetées pour les prévenir et en protéger les travailleurs, de façon à assurer leur sécurité et protéger leur santé physique et mentale.

• Dans le cadre du contrôle du contenu du document unilatéral portant PSE :

Dans les arrêts du 21 mars 2023, il est indiqué qu’au regard des éléments d’identification et d’évaluation des risques et des échanges tant avec l’administration qu’avec le CSE, dès lors qu’ils conduisent à retenir que la réorganisation présente des risques pour la santé ou la sécurité des travailleurs, l’administration doit vérifier :

• d’une part, que l’employeur a effectivement prévu des mesures précises et concrètes pour y remédier ;

• d’autre part, que celles-ci, prises dans leur ensemble, sont, au regard de ces risques, propres à les prévenir et à en protéger les travailleurs.

A cet égard, le Conseil d’Etat précise que les mesures prises doivent figurer parmi celles prévues par aux articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du Code du travail.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, l’étendue du contrôle de la DREETS est désormais plus clairement délimitée et devra nécessairement être observée par l’administration.

Par ailleurs, l’on notera également que ces principes s’appliquent aux entreprises en cessation d’activité ou en liquidation judiciaire (CE, 21 mars 2023, n°460660, 460924).

Plusieurs remarques sont à formuler quant aux nouveaux principes issus des arrêts du 21 mars 2023.

III.            Points d’attention et conséquences pratiques de ces décisions

• Tout d’abord, s’agissant du contrôle de la régularité de la procédure d’information et de consultation du CSE, l’article L. 1233-30 du Code du travail prévoyait déjà que le CSE devait être informé et consulté sur les conséquences des licenciements projetés en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail.

Cette obligation impose alors aux employeurs d’identifier, en amont de la procédure de réorganisation, les risques liés au projet envisagé, à l’égard des salariés dont le licenciement est envisagé, mais également de ceux restant en poste.

Toutefois, ces décisions du Conseil d’Etat sont novatrices dans la mesure où c’est la première fois qu’il affirme clairement que le CSE doit systématiquement se voir communiquer les éléments relatifs à l’identification et à l’évaluation des risques générés par la réorganisation, alors même que l’article L. 1233-30 du Code du travail dispose que ce sujet relève de la consultation « le cas échéant », en fonction de l’importance des conséquences du projet de réorganisation en matière de prévention des risques.

• Ensuite, l’administration doit vérifier si une évaluation des risques a effectivement eu lieu et le contenu des mesures de prévention de ces derniers, le Conseil d’Etat exigeant à cet égard la présence de « mesures précises et concrètes, au nombre de celles prévues aux articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du Code du travail, qui, prises dans leur ensemble, sont, au regard de ces risques, propres à prévenir et à protéger les travailleurs ».

Ainsi, désormais, l’homologation est conditionnée à l’identification de risques liés à la santé, à la sécurité et aux conditions de travail des salariés du fait du projet de réorganisation envisagé mais également à la présence de mesures propres à protéger les travailleurs, l’absence de dernières devant être contrôlée par l’administration.

Deux observations doivent être faites sur ce point :

• Il apparaît que lorsque des risques pour la sécurité ou la santé des travailleurs sont identifiés dans le cadre d’un projet de réorganisation, il appartient à l’employeur de prendre des mesures précises et concrètes susceptibles de prévenir ces risques et de protéger les salariés. Dès lors, l’employeur ne peut se contenter d’effectuer de simples déclarations d’intention ;

• Concernant la méthode de contrôle, le Conseil d’Etat indique que l’administration doit vérifier que les mesures précises et concrètes élaborées par l’employeur en matière de prévention des risques sont, « prises dans leur ensemble », propres à prévenir et à protéger les travailleurs.

Sur ce point, il semble que le Conseil d’Etat exige de l’administration une appréciation globale des mesures de prévention des risques.  A cet égard, l’administration contrôlera uniquement l’adequationde ces mesures, c’est-à-dire, d’une part, leur existence et, d’autre part, s’il s’agit de mesures précises et concrètes, et non de simples déclarations générales de l’employeur. En revanche, l’administration ne devrait pas, selon nous, avoir à effectuer un contrôle de suffisance de ces mesures.  

En conséquence, le contrôle de l’administration sur le contenu des mesures de prévention est un contrôle autonome et distinct de celui de la suffisance et de la proportionnalité des mesures sociales contenues dans le PSE.

IV.            Les conséquences de l’annulation de la décision d’homologation en raison de l’absence de mesures précises et concrètes ou à défaut de vérification de ces dernières par l’administration

Se pose désormais la question des conséquences de l’annulation de la décision de l’administration, soit en raison de l’inexistence de mesures précises et concrètes dans le document unilatéral portant PSE, soit du fait de l’absence de vérification par la DREETS de ces dernières.

Trois motifs d’annulation d’une décision d’homologation d’un PSE doivent être distingués, chacun ayant des conséquences différentes sur les licenciements :

• L’annulation de la décision pour absence ou insuffisance du PSE, qui entraîne l’annulation des licenciements notifiés par l’employeur et l’obligation faite à ce dernier de procéder à la réintégration des salariés licenciés si ces derniers la demandent, à moins que cette réintégration soit devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l’établissement ou du site ou de l’absence d’emploi disponible.

Si les salariés dont le contrat a été rompu ne sollicitent pas leur réintégration, ils ont droit à une indemnisation de 6 mois de salaires minimum (C. trav. art. L.1235-10 et L 1235-11).

• L’annulation de la décision pour insuffisance de motivation de la décision administrative, qui permet à l’autorité administrative de prendre une nouvelle décision suffisamment motivée dans un délai de 15 jours à compter de la notification du jugement à l’administration, sans remettre en cause la validité du licenciement des salariés (C. trav. art. L.1235-16).

• L’annulation de la décision pour un autre motif entraînerait soit la réintégration des salariés sous condition que l’employeur accepte cette réintégration, soit, à défaut d’acceptation, l’attribution auxdits salariés d’une indemnité minimale de 6 mois de salaires (C. trav., art.  L1235-16).

Dans le cas particulier de l’existence et du contrôle des mesures relatives à la prévention des risques par la DREETS, il faut, à notre sens, considérer que les conséquences relatives à l’annulation de la décision de l’administration n’est pas de nature à entraîner la nullité des licenciements notifiés par l’employeur.

En effet, l’existence de mesures relatives à la prévention des risques constitue un contrôle autonome et distinct de celui portant sur les mesures sociales contenues dans le PSE. Ainsi, l’annulation de la décision ne porterait pas sur une absence ou une insuffisance du PSE mais bien sur un autre motif insusceptible d’entraîner l’annulation des licenciements. C’est d’ailleurs la position qui a été adoptée par le rapporteur public dans ses conclusions relatifs aux deux arrêts du Conseil d’Etat.

Les avocats du cabinet Actance se tiennent à votre disposition pour vous accompagner dans la l’élaboration de licenciements collectifs, impliquant notamment la mise en place de plan de sauvegarde de l’emploi.

Pour en savoir plus, découvrez nos formations :
 Droit du travail pour responsable RH des 6-7 juillet 2023 à distance ou les 23-24 novembre à Paris 
Droit social du 3 juillet au 19 décembre 2023 à distance ou 12 octobre 2023 ou 8 mars 2024 à Paris
Maîtriser le risque pénal en droit du travail les 5-6 octobre 2023 à Paris