Usage : contractualisation, dénonciation, comment s’y retrouver ?

Stephane BealStéphane Béal
Directeur du Département Social
Cabinet FIDAL
Intervenant à la formation « Panorama du droit social 2013 », les 20 et 21 mars prochains à Paris.

Quelques rappels pour comprendre l’enjeu de ce qui va suivre. Un usage est une pratique habituelle, appliquée unilatéralement par l’employeur qui octroie un avantage à tout ou partie des salariés. Cette pratique ne devient usage que lorsque trois critères cumulatifs sont réunis : la constance, la fixité et la généralité. L’usage a force obligatoire et fait partie du statut collectif des salariés, ces derniers peuvent donc en demander le bénéfice.

Le régime de l’usage, dont celui de la dénonciation est d’origine jurisprudentielle. Ainsi, s’il est mis en place unilatéralement, sa dénonciation obéit à certaines règles et conditions bien précises :

  • L’information préalable des institutions représentatives du personnel (attention la consultation préalable du comité d’entreprise, et parfois du CHSCT, est souvent nécessaire) ;
  • L’information préalable de chaque salarié concerné ;
  • Le respect d’un délai de prévenance suffisant permettant l’ouverture d’éventuelles négociations.

Ces conditions sont cumulatives et si elles ne sont pas toutes satisfaites, la dénonciation est irrégulière, l’usage continue à s’appliquer.

Par principe, l’usage, élément du statut collectif, n’appartient pas à la même sphère que le contrat de travail. Il en est tout autrement si l’avantage résultant de l’usage a fait d’une contractualisation. En ce cas, il devient un élément contractuel qui ne peut être modifié ou supprimé sans l’accord des deux parties.

Quelle forme peut prendre cette « incorporation » ?

La première forme, la plus évidente, peut résulter d’une mention expresse de l’usage dans le contrat de travail.

Mais peut-elle également résulter de la recherche par l’employeur d’un accord avec les salariés sur l’avantage, objet de l’usage ?

Il y a quelques mois, la Cour de cassation considérait que lorsque l’employeur avait recherché un accord avec les salariés sur la modification ou la suppression d’un avantage résultant d’un usage, il avait incorporé ledit avantage au contrat de travail (Cass.soc., 1er février 2012, n° 10-17.394 et 10-17.591). Ce faisant la Haute cour opérait un revirement.

En fait, il ne s’agissait pas du premier revirement.

  • 1999, la chambre sociale décide que la remise aux salariés d’une note sollicitant leur accord sur la dénonciation d’un usage confirmait le caractère contractuel de l’avantage (Cass.soc., 5 octobre 1999, n° 97-45.733).
  • 2005, la chambre sociale retient une solution diamétralement opposée (Cass.soc., 16 novembre 2005, n° 04-40.339).
  • 2012 (l’arrêt précité du 1er février), elle revient à sa thèse de 1999 puisqu’elle considère que «  ayant relevé que par lettre du 12 février 1992, l’employeur avait proposé au salarié l’instauration d’une méthode de calcul des salaires, entraînant la suppression des primes antérieures et l’instauration d’une prime de production et d’une gratification annuelle, et lui avait demandé de la signer pour acceptation en précisant que l’absence de réponse valait acceptation, puis que par lettre du 8 décembre 1999, le salarié avait été informé de la suppression de la prime de production à compter du 1er janvier 2000, la cour d’appel en a exactement déduit que l’employeur qui, en 1992, avait incorporé ces avantages au contrat de travail ne pouvait supprimer unilatéralement la prime de production ».

En bref, l’employeur qui recherche un accord avec les salariés sur la modification ou la suppression d’un avantage résultant d’un usage, incorpore celui-ci au contrat de travail.

Certes, sur le plan juridique on peut comprendre la position de la Cour de cassation qui est parfaitement logique et justifiée car par la recherche d’un accord individuel, l’entreprise délaisse la sphère collective et fait, elle-même, alors que rien ne l’y contraint, le choix de la sphère contractuelle.

Mais en opportunité, cette solution est plus contestable. En effet, ainsi qu’on peut le voir dans les arrêts précités, l’employeur s’est en fait montré maladroit. Par ailleurs, dans de nombreuses entreprises la recherche d’un climat social harmonieux est souvent à l’origine de cette malencontreuse démarche.

La contractualisation a de lourdes conséquences. Ainsi, la modification ou de la suppression de l’avantage relèvent du régime classique de la modification. Dès lors, le refus par le salarié de sa modification, ou de sa suppression, ne peut être, en soi, une cause de rupture du contrat. C’est le motif ayant conduit à proposer la modification, ou la suppression qui doit être examiné. Ce qui signifie que si le motif est économique, l’employeur devra respecter l’article L. 1222-6 du code du travail, et, le cas échéant mettre en place un PSE.

Mais voilà qu’au mois de novembre 2012, un arrêt sème le doute (Cass.soc., 20 novembre 2012, n° 11-22.298, inédit). En effet, la Haute cour retient : « qu’un avantage résultant d’un usage, qui n’est pas incorporé au contrat de travail, ne peut changer de nature par l’effet de la recherche par l’employeur d’un accord avec ses salariés sur sa modification ; qu’un tel usage ne peut être dénoncé sans respecter un délai de prévenance ».

Serait-ce un nouveau revirement ?

Reprenons les faits pour bien comprendre. Un salarié licencié saisit la juridiction prud’homale de demandes en paiement de rappel de salaire, notamment, en vertu d’un usage consistant à rémunérer forfaitairement les salariés sur une base mensuelle de 220 heures. Pour s’opposer à cette demande, l’employeur soutient qu’un usage d’entreprise résultant d’un engagement unilatéral de l’employeur peut être dénoncé par « accord exprès » entre l’employeur et les salariés intéressés, auquel cas la procédure de dénonciation ne trouverait pas à s’appliquer.

En clair, selon l’entreprise la cour d’appel ne pouvait pas exiger que soit respectée la procédure de dénonciation unilatérale des usages et notamment un délai raisonnable d’attente, et aurait dû rechercher si la signature par l’ensemble des salariés d’un compte-rendu d’une réunion du personnel ne devait pas être analysée en un accord exprès des salariés pour qu’il soit mis un terme à l’usage.

La question posée à la Cour de cassation était de savoir si un employeur, ayant obtenu l’accord de tous les salariés sur la modification d’un usage, pouvait se dispenser de respecter la procédure de dénonciation. Malgré les apparences la réponse négative de la Cour n’entre pas en contradiction avec celle du 1er février dernier.

Certes, à la première lecture on aurait pu penser qu’en vertu de la jurisprudence du 1er février 2012, l’usage avait été contractualisé par la recherche d’un accord avec les salariés (signature du compte-rendu d’une réunion du personnel).

Pourtant tel n’est le cas car dans l’affaire du mois de novembre, la Haute cour répond à une question différente. En effet, l’employeur fondait son argumentation sur la procédure de dénonciation qui n’était pas utile puisque l’usage avait été dénoncé par l’accord exprès des salariés.

La chambre sociale ne pouvait que rejeter une telle affirmation. La dénonciation d’un usage suit un régime particulier mis au point par la jurisprudence ; on ne peut mélanger la sphère collective et la sphère contractuelle qui suivent deux logiques différentes.

L’accord entre l’employeur et les salariés de l’entreprise pour la suppression ou la modification d’un usage ne peut se substituer à la procédure de dénonciation. La seule hypothèse dans laquelle cette procédure n’est pas exigée est celle de la conclusion d’un accord collectif ayant le même objet que l’usage (Par exemple : Cass.soc., 26 janvier 2005, n° 02-47.507).

L’application combinée des deux arrêts de 2012 se traduit comme suit :

–       solliciter l’accord du salarié lors de la mise en place d’un usage, d’une modification de celui-ci constitue une contractualisation, qui ne permet donc pas sa suppression ultérieure de façon unilatérale (Cass.soc., 1er février 2012) ;

–       mais l’usage (ou la décision unilatérale) antérieur, ou initial, subsiste tant qu’il n’a pas fait l’objet de la procédure de dénonciation.

Pour résumé, la contractualisation d’un nouvel usage ne supprime pas l’ancien.