Projet de loi El Khomri et hiérarchie des normes : le changement dans la continuité

Beal_Stephane_ESBT0824.couleur 2Stéphane Béal
Avocat Associé
Directeur du département droit social de FIDAL

Le projet de loi sur le code du travail, ou « El Khomri », suscite de nombreux débats et de fortes oppositions. Concernant celles-ci on entend un peu tout et n’importe quoi.

Un sujet mérite que l’on s’y arrête quelques instants car il s’agit d’une question de fond : celle de la place respective des accords d’entreprise et des accords de branche.

Si cette question est centrale, elle n’est pour autant pas nouvelle comme on pourrait le croire à entendre certaines critiques.

En effet, on entend ici ou là que le principe de faveur disparaît avec ce projet de loi et que le hiérarchie des normes est inversée (on reviendra sur cette notion d’inversion). Or si ce projet de loi vise effectivement à donner plus de place et de poids aux accords d’entreprise, il serait faux de laisser croire que c’est ce texte qui en serait « responsable » et qu’il constituerait dès lors un changement de paradigme. Il poursuit en fait un mouvement entamé il y a quelques années.

« Le principe de faveur disparaît ! » et « La hiérarchie des normes est inversée ! » ; voilà ce dont serait responsable le projet de loi.

Or, il n’en est rien ! Certes des évolutions sont à noter mais rien qui n’est déjà existé.

On rappellera tout d’abord que ce principe, formalisé par un arrêt du Conseil d’Etat en 1973, signifie qu’une convention collective, ou un accord de branche, peuvent être négociés en vue d’être plus favorables que la loi, les accords d’entreprise devant à leur tour améliorer les choses aux bénéfice des salariés par rapport à l’accord de branche ou au Code du travail.

La traduction de ce principe existe dans le code (article L.2251-1) : « Une convention ou un accord peut comporter des stipulations plus favorables aux salariés que les dispositions légales en vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d’ordre public ».

Ce principe là disparaît-il ? Non, il est repris dans le 56e principe de la Commission Badinter, qui devient l’article 56 de ce qui doit être le préambule du futur Code du travail. La rédaction proposée est à cet égard plus claire : « En cas de conflit de normes, la plus favorable s’applique aux salariés si la loi n’en dispose pas autrement. »

Sans doute est-ce alors la dernière partie de la phrase du nouveau texte qui inquiète ?

À tort, car le principe de faveur ne disparaît pas ; seule la loi peut l’organiser. Cela est d’ailleurs parfaitement en phase avec la décision du Conseil Constitutionnel du 29 avril 2004 (n° 2004-494 DC) qui a considéré que ce principe bien que ne devant pas « …être regardé comme un principe fondamental reconnu par les lois de la République au sens du Préambule de la Constitution de 1946 …constitue un principe fondamental du droit du travail au sens de l’article 34 de la Constitution, dont il appartient au législateur de déterminer le contenu et la portée ».

C’est donc bien au législateur qu’il appartient de traiter de ce sujet et d’en définir les contours.

En clair rien de neuf !

La notion de hiérarchie des normes part du concept que l’ensemble des normes de droit est structuré dans une pyramide au sein de laquelle chaque norme doit respecter celle qui lui est supérieure.

Très schématiquement en droit du travail on distingue trois blocs : le bloc constitutionnel (Constitution, Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, préambule de la Constitution de 1946, principes à valeur constitutionnelle, principes fondamentaux), le bloc législatif (lois et décrets) et le bloc conventionnel (conventions et accords collectifs).

Cette hiérarchie entre les trois blocs n’est pas modifiée par le projet de loi.

Ce qui évolue, en revanche, ce sont les rapports des différentes normes au sein du bloc conventionnel et plus précisément les rapports entre accords de branche et d’entreprise et non ceux entre les normes législatives ou réglementaires et les accords collectifs. Le projet de loi précise les marges de manœuvres possibles d’un accord d’entreprise en en fixant donc les limites.

Mais il serait faux de croire (ou de laisser croire) que cette évolution est nouvelle et que la loi El Khomri constituerait sur ce point une révolution.

C’est en 1982, lors des fameuses lois Auroux, que le législateur a initié le mouvement et modifié cet « ordre public social » en rendant possible la conclusion d’accords dérogatoires.

Ce mouvement s’est poursuivi en 2004 (avec la loi n°2004-391 du 4 mai 2004) le législateur posant comme principe que les conventions et accords d’entreprise ou d’établissement peuvent déroger aux accords de niveaux supérieurs sauf si ces derniers prévoient le contraire (article L.2253-3) et sauf dans quatre domaines sanctuarisés. C’est la technique de la « dérogeabilité ».

La loi du 20 août 2008 sur la représentativité a utilisé en matière de durée du travail une autre technique, celle de la « supplétivité ». Cette dernière consiste à prévoir que l’accord de branche ne s’applique qu’à défaut d’accord d’entreprise ou d’établissement sur le même sujet.

L’actuel projet de loi ne crée pas cette technique mais la reprend de 2008 et l’élargit à d’autres aspects mais toujours en matière de durée du travail et aux différents congés.

S’il est donc faux de dire que ce projet de loi est à l’initiative de ce mouvement, il est en fait le révélateur d’un débat important : celui de la place de la négociation d’entreprise par rapport à celle de la branche. Là est le vrai débat. Quelle place donner à l’accord de branche ?

Différentes conceptions existent.

Le première consiste à privilégier la négociation de branche qui doit être la seule véritable, la négociation d’entreprise n’étant que très secondaire et uniquement pour, le cas échéant, adapter ce qui a été négocié au niveau de la branche.

La seconde « légèrement » plus ouverte consiste à voir la branche comme la gardienne de ce qui a été négocié.

La troisième enfin consiste à privilégier la négociation d’entreprise. Les tenants de cette vision, dont je suis, partent de l’idée qu’il s’agit du niveau de négociation le plus adapté car le plus proche des acteurs et des réalités de l’entreprise, de ses contraintes, de ses forces et de ses faiblesses.

Compte tenu de l’évolution des métiers, de leur diversité, de celle des environnements et des situations économiques, la branche ne paraît pas être le niveau permettant de faire face aux enjeux. Ce qui sera encore plus vrai avec le regroupement des branches professionnelles dont le nombre devrait passer de plus de 700 à environ 150, voire moins. Dès lors, comment imaginer que les partenaires sociaux au niveau d’une branche professionnelle à la composition hétérogène puissent de façon satisfaisante prendre en compte et s’adapter à cette diversité ?

Si les deux premières conceptions pouvaient être légitimes et même fondatrices, à une époque où les entreprises étaient toutes, peu ou prou, sur les mêmes logiques, les mêmes marchés, les mêmes contraintes, ce n’est plus le cas.

En outre, il serait paradoxal qu’au moment où la société civile s’articule autour de réseaux, de logiques participatives, où même l’appareil étatique se décentralise, la négociation sociale reste, elle, centralisée au niveau de la branche et ne tienne pas compte de cette diversité, des évolutions économiques et sociologiques.

Cette défiance dans les acteurs les plus directement intéressés par le niveau décentralisé de la négociation n’est-il pas en fait un aveu de faiblesse des organisations syndicales ?

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