Interview de Vincent Caron

Vincent Caron
Avocat Associé, Directeur du département Santé et Sécurité au Travail
Cabinet Fidal
Intervenant EFE, formation « Actualité sociale »
18 et 19 janvier 2012, Paris

La consultation des représentants du personnel sur la mise à disposition de salariés

La Rédaction Analyses Experts : La mise à disposition de personnel est-elle une opération légale ?

Vincent Caron : La mise à disposition de salariés s’entend de l’opération juridique consistant pour une entreprise prêteuse à « prêter » un salarié pour une durée déterminée à une autre entreprise, dite « utilisatrice ».

Cette opération répond, pour l’entreprise, à la nécessité de faire face à la concurrence, en se consacrant à l’amélioration de leur savoir-faire spécifique tandis qu’elles recourent à des intervenants extérieurs pour certaines tâches périphériques. Elle traduit également un besoin de flexibilité, accru en période de crise économique, pour adapter les effectifs.

En l’absence de réglementation, jusqu’à la loi du 28 juillet 2011 dite « loi Cherpion », l’organisation de la mise à disposition était fixée par la jurisprudence, très instable dans cette matière, et conduisant à une véritable insécurité juridique. Certes, nous avons eu l’ANI du 8 juillet 2009 et l’accord de branche de la métallurgie du 7 mai 2009, mais ceux-ci avaient pour terme la date du 31 décembre 2010. Une proposition de loi du 9 juin 2009 sur ce sujet n’était pas allée plus loin que la première lecture à l’Assemblée nationale.

L’objectif poursuivi par la loi Cherpion a donc été celui d’encadrer la mise à disposition et de sécuriser ces opérations. À l’évidence, cet objectif n’est pas rempli. En effet, les contraintes qu’elle pose viennent en contradiction avec l’intérêt initial de la mise à disposition. À titre d’exemple, la mise à disposition d’un salarié suppose son consentement exprès contrairement à ce qu’avait admis la jurisprudence (Cass. soc., 1er avril 2003, n° 02-14680).

Mais surtout, les principes posés par la loi en matière de consultation des représentants du personnel peuvent placer les entreprises dans une véritable insécurité lorsqu’elles recourent à la mise à disposition de personnel.

La Rédaction Analyses Experts : Quelles obligations la loi Cherpion institue-t-elle ?

Vincent Caron : L’article L. 8241-2 du Code du travail dans sa rédaction issue de la loi Cherpion dispose que :

« Le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel de l’entreprise prêteuse sont consultés préalablement à la mise en œuvre d’un prêt de main-d’œuvre et informés des différentes conventions signées.

Le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail de l’entreprise prêteuse est informé lorsque le poste occupé dans l’entreprise utilisatrice par le salarié mis à disposition figure sur la liste de ceux présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés mentionnée au second alinéa de l’article L. 4154-2.

Le comité d’entreprise et le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail ou, à défaut, les délégués du personnel de l’entreprise utilisatrice sont informés et consultés préalablement à l’accueil de salariés mis à la disposition de celle-ci dans le cadre de prêts de main-d’œuvre ».

Les entreprises sont-elles réputées satisfaire à leurs obligations en matière de consultation des représentants du personnel par la seule mise en œuvre de ce texte?

La lecture de ce texte conduit à une réponse négative, et ce, pour plusieurs raisons.

S’agissant, d’une part, du comité d’entreprise, l’article L. 2323-6 du Code du travail impose à l’employeur de le consulter préalablement si le projet est de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs ou à impacter la marche générale de l’entreprise.

Ainsi, en cas de mise à disposition ne revêtant pas un caractère ponctuel ni individuel, ce texte peut obliger l’employeur prêteur à consulter le comité au stade du projet et non simplement avant la mise en œuvre de la mise à disposition comme le prévoit la nouvelle loi. La consultation du comité alors que la convention de mise à disposition a déjà été signée sera tardive.

En outre, que dire lorsque l’entreprise envisagera la mise à disposition de salariés pour des motifs tenant à sa baisse d’activité ou de charges ? Peut-on véritablement envisager de se contenter d’une consultation en début d’année ou d’exercice sur le seul principe de la faculté de prêter du personnel ? La réponse est à l’évidence négative à la lecture des dispositions classiques et générales du Code du travail en matière de consultation du comité d’entreprise.

L’entreprise utilisatrice ne peut pas non plus se contenter de « simplement » consulter ses représentants du personnel préalablement à l’accueil des salariés mis à sa disposition. Le Code du travail met également à sa charge une obligation d’information du comité d’entreprise sur le nombre de salariés appartenant à une entreprise extérieure. Cette information est annuelle ou trimestrielle selon l’effectif de l’entreprise (articles L. 2323-47 et L. 2323-51, R. 2323-89 et R. 2323-10).

Ainsi, l’employeur ne peut pas se limiter au respect des dispositions prévues par la loi Cherpion propres au comité d’entreprise. Il doit, en outre, respecter les informations et consultations prévues par les dispositions générales du code du travail, sous peine de s’exposer au délit d’entrave, voire à une suspension de la mise à disposition ordonnée par le juge pour permettre le respect de l’obligation de consultation du comité d’entreprise (pour un exemple de suspension, Cass. soc. 28 novembre 2000, n° 98-19594).

S’agissant, d’autre part, du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, l’article L. 4612-8 du Code du travail impose à l’employeur de le consulter si l’opération entraîne un changement important des conditions de travail ou des conditions de santé et de sécurité.

Ainsi, la seule information du CHSCT de l’entreprise prêteuse en cas de risque particulier pourra être insuffisante, l’article L. 4612-8 exigeant une consultation en amont sur le projet de mise à disposition en cas de changement important. En vertu de l’article L. 4614-12, le CHSCT pourra désigner un expert pour l’éclairer sur le projet de mise à disposition.

L’erreur, pour l’entreprise qui se limiterait à l’application de l’article L. 8241-2, sera donc de croire qu’elle est à jour de ses obligations à l’égard des représentants du personnel, premier élément d’insécurité au regard des sanctions auxquelles elle serait exposée.

La Rédaction Analyses Experts : Quels sont les autres pièges de la loi ?

Vincent Caron : Deuxième élément d’insécurité, la loi Cherpion est lacunaire sur le contenu de la consultation et/ou de l’information des représentants du personnel.

Or, pour permettre au comité d’entreprise de rendre un avis motivé, l’employeur doit lui fournir un certain nombre d’informations. À défaut, la consultation serait irrégulière. Le comité d’entreprise devra disposer des motifs du recours à la mise à disposition, des modalités de mise en œuvre, des garanties individuelles offertes aux salariés et des conditions de travail.

Selon la loi, le CHSCT de l’entreprise prêteuse devra être informé si les postes occupés dans l’entreprise utilisatrice par les salariés figurent sur la liste des postes qui exigent l’organisation d’une formation renforcée à la sécurité. Cela implique que l’entreprise utilisatrice ait rédigé cette liste sur la base des informations issues de son document unique, après consultation de son CHSCT et avis du médecin du travail.

Notons enfin que si la mise à disposition ne concerne qu’un seul salarié et de courte durée, le formalisme imposé à l’employeur à l’égard des représentants du personnel risquera d’ôter à cette opération tout son intérêt.

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